Es inaceptable que los conflictos socioambientales, las demandas sociales y la búsqueda de satisfacción de intereses, necesidades, preocupaciones y aspiraciones de múltiples actores se conduzcan por mecanismos extralegales, es decir a través del uso de la violencia, la coerción, coacción, la extorsión o el uso ilegal de la fuerza para forzar a otro hacer algo o dejar de hacerlo. La violencia viola los derechos de todos.

Todos buscan el desarrollo y el crecimiento económico, todos desean estar mejor de los que estuvieron antes, y desean que sus derechos fundamentales sean respetados. El inciso 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado Peruano, Derechos fundamentales de la persona, reconoce que toda persona tiene derecho a "(…) gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de abril del 2021 (Exp. No.0001-2012-PI/TC) afirma que “la Constitución protege determinada actividad empresarial, dejando sin protección a aquella que contravenga los límites impuestos en el artículo 59, y además, a aquellas que vulneran los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución” (párrafo 42). Esta sentencia constitucional resalta “el deber de las empresas dedicadas a la extracción de recursos naturales de establecer mecanismos a fin de prevenir daños ambientales y conflictos sociales” (párrafo 45). Y afirma que “La explotación de recursos naturales desde luego no está desregulada y tampoco cuenta con licencias especiales que lo eximan de la compensación o indemnización de daños cuando estos ocurrieran.” (párrafo 43)”.

La realidad demuestra que existen diversas situaciones de conflictividad social y espacios de dialogo en los que la población desea abordar como temas de agenda la afectación o daños ambientales que se habrían generado por actividades económicas, la reparación de estos daños, así como la reparación, compensación o indemnización por los daños causados.

En un Estado de Derecho los conflictos, las controversias y diferencias entre personas, grupos, colectivos, organizaciones e instituciones deben resolverse dentro de un marco jurídico que respete el derecho de todos los ciudadanos. Cualquier mecanismo para resolver conflictos se enmarca en una de estos tres sistemas:

SISTEMA DE INTERESES Y CONSENSO: Basado en reconciliar Intereses y hacer esfuerzos colaborativos para construir consensos y satisfacer las necesidades, preocupaciones, aspiraciones y temores de los involucrados.

SISTEMA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES: Basado en adjudicar derechos, se busca recurrir a un tercero para que este decida quien tiene la razón y quien no. Se apoya en la percepción de legitimidad y establece procesos y procedimientos que determinan quien tiene legalmente el derecho y quién no.

SISTEMA DE FUERZA Y PODER: Basado en utilizar el poder (de manera legal o legitima o no) para forzar o coaccionar a alguien para actuar, hacer algo o dejar de hacerlo.

El Estado como Garante de Derechos

Los tratados de derechos humanos en la Constitución y marco jurídico peruano tienen rango constitucional, la Convención Americana sobre Derechos Humano (pacto de San José), en su artículo 1 afirma que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación (…)”. La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humano en el Caso Velasquez Rodrigues Vs. Honduras de fecha 29 de julio de 1988 describe las obligaciones del Estado ante la violación de derechos humanos incluyendo las obligaciones de prevenir, investigar, sancionar y repara los daños producidos. La Corte Interamericana afirma que el Estado tiene la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. “Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.” Queda claro que es deber del Estado reparar los daños producidos por la violación de derechos humanos.

Derecho a las reparaciones integrarles en casos de afectación a la población.

La sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de abril del 2021 (Exp. No.0001-2012-PI/TC) al referirse a las reparaciones integrales en caso de afectación a la población por parte de inversión privada (actividad empresarial) en materia de extracción de recursos naturales (párrafo 44.) afirma que estas reparaciones integrales se dirigen a “atender las situaciones en caso de la ocurrencia de daños contra terceros. En tal sentido, si la actividad empresarial genera daños estos no solo deben ser sancionado por la Administración, sino que deben generar una reparación directa, justa y proporcionada, a las personas directamente afectadas. Ello implica no solamente esperar, en virtud de la autonomía de la persona, a que demandas de indemnización sean interpuestas. (…) Por su parte, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de considerar los daños provocados de manera integral a fin de, si es que se determinara fehacientemente, ordenar el pago indemnizatorio proporcional a los daños sufridos.” No solo queda clara la obligación de reparación directa justa y proporcionada a los directamente afectados, así como la obligación de un pago indemnizatorio proporcional por los daños sufridos, sino que también queda claro que, en virtud de la autonomía de la voluntad de las personas, no se debe solamente esperar a que demandas de indemnización se interpongan, sino que se pueden consensuar acuerdos compensatorios o indemnizatorios. Es decir, existen la vía judicial para que se ordene un pago indemnizatorio por los daños causados y existe la vía de la autonomía de la persona para obtener un pago indemnizatorio por los daños causados, en otras palabras, dependerá de la capacidad de las partes para lograr acuerdos de consenso en virtud de la autonomía de la voluntad de las personas para obtener indemnizaciones o compensaciones por los daños causados.

La experiencia en la región Ancash y la autonomía de la voluntad de las partes.

En el año 2014, en el Distrito de Jangas, provincia de Huaraz, región Áncash, a través de un acuerdo de compensación la empresa minera Barrick Misquichilca SA y las comisiones de usuarios de agua de los Caseríos Atupa y Antahurán, en virtud de su autonomía de voluntad acordaron una compensación económica por el pago dejado de percibir debido a la reducción de su producción por la reducción del caudal del manantial Yarcock. Posteriormente, en el 2019, las partes solicitaron a la Secretaria de Gestión Social y Dialogo de la Presidencia del Consejo de Ministros facilitar un espacio de negociación para establecer una compensación por el caudal del Manantial Yarcock. Para definir un criterio de legitimidad al monto de compensación a negociar, tanto en el 2014 y 2019, las partes utilizaron los servicios de una empresa especializada, Territorio y Desarrollo (TEYDE), que desarrolló un estudio de la “Metodología de Valoración Económica de la Producción Agropecuaria en las localidades de Atupa y Antahurán” considerando el potencial de desarrollo y productividad, siendo uno de los factores más importantes el recurso hídrico (su viabilidad y disponibilidad de uso). El trabajo de TEYDE implicó un trabajo de campo que recopiló la información y la sistematizó para permitir el cálculo de una valoración adecuada, marcada principalmente por el potencial agronómico predial, las características edafoclimáticas de la zona, los cultivos implantados, los sistemas de producción tradicionales y la disponibilidad de agua. El trabajo de TEYDE también implicó el desarrollo de uuna herramienta de valoración agropecuaria basada en la productividad y la generación de rentas con base a la disponibilidad del agua, todo ello desde la perspectiva de la valoración por métodos de capitalización y la determinación del diferencial de producción sujeto a la variación del recurso hídrico en donde se usó métodos de valoración directos e indirectos determinados por precios de mercado y cambio de productividad. Esta experiencia evidencia que no solo por acuerdo de la voluntad de las partes de manera directa se puede acordar una compensación económica por daños, sino también que a través de la facilitación de un tercero neutral e independiente se puede apoyar a las partes a lograr acuerdos para la compensación de daños, como en este caso la SGSD-PCM y que la utilización de un tercero especializado puede ser útil como perito para generar criterios objetivos para la valorización de daños.

Obligación del Estado de adoptar medidas para el ejercicio de derechos y libertades.

Por otro lado, es importante recordar que conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humano (pacto de San José), en su articulo 2 dispone el deber (de los Estados) de adoptar disposiciones de derecho interno, “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.” En Perú, el Estado ya tiene un mecanismo legal administrativo para establecer compensaciones por daños generados por fuga de hidrocarburos, explosiones, accidentes, incendios entre otros incidentes en el sector hidrocarburos. No existe razón para que el gobierno norme los procedimientos necesaria para definir la compensación por daños generados en el sector minero, y en general, en actividades vinculadas a la explotación de recursos naturales. Con mayor razón si el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la necesidad de compensación a los miembros de comunidades afectadas a través de la sentencia 828/2020 en el Exp. 03799-2018-PC-TC, Loreto, Comunidad Nativa de Cuninico y otros. al resolver que se cumpla con el ítem 4 del anexo 4 del Decreto Supremo No. 081-2007-EM que dispone el procedimiento para la compensación de daños.

¿Qué hacer frente a la situación de poblaciones afectadas por daños ambientales vinculados a la actividad minera?

Ante la generación de daños por actividades de explotación de recursos naturales como en minería, existen varias posibilidades a considerar para lograr la reparación y compensación de daños ocasionados. Se puede recurrir al sistema de intereses y consenso o al sistema de derecho y obligaciones.

SISTEMA DE INTERESES Y CONSENSO

Opción 1: Las partes involucradas, empresa minera y población afectada puede utilizar un Proceso de Búsqueda Conjunta de Información para identificar, evaluar y valorizar conjuntamente daños y continuar con un proceso de dialogo para la construcción de consenso respecto a una justa indemnización compensatoria por los daños causados.

Un Proceso de Búsqueda Conjunta de Información es un proceso colaborativo, inclusivo y participativo por el que las partes en conflicto generan información creíble y confiable para todos y que ayuda a las partes a negociar sobre la base de información que no es cuestionada y elimina el problema típico de la disputa de peritos por el que las partes se atrincheran en posiciones antagónicas y no permite la construcción de consenso.

El Proceso de Búsqueda Conjunta de Información

El Proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) es un mecanismo para garantizar que temas técnicos o científicos sean utilizados con mayor eficacia en la gestión de recursos naturales y en la toma de decisiones. Promueve el aprendizaje conjunto, esto ayuda a crear conocimiento y ciencia que es técnicamente creíble, legitimado en público, y especialmente relevante para decisiones de política y gestión pública.

La Búsqueda Conjunta de Información (BCI) es un procedimiento para la participación de actores que puedan ser afectados por las decisiones de política pública en un proceso continuo de generación y análisis de información necesaria para dar forma a la investigación científica y para dar sentido a lo que produce. La Búsqueda Conjunta de Información (BCI) permite la consideración del conocimiento local y cultural, así como el conocimiento experto técnico. Un proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) bien diseñado y de alta calidad ayuda a garantizar que la ciencia de mejor calidad sea utilizada para informar decisiones.

La Búsqueda Conjunta de Información (BCI) supone que una entidad, oficina o institución actúe como coordinadora y convocante del proceso de toma de decisiones que lo requiere. El convocante, por lo general, es el órgano de toma de decisiones. Las partes interesadas o actores involucrados son los que creen que se verán afectados por la decisión o tiene el derecho a expresar su opinión sobre la decisión que el convocante propone tomar. Las partes interesadas incluyen a otros actores gubernamentales que no son convocantes, así como representantes de una amplia gama de intereses no gubernamentales. El convocante confía en profesionales neutrales - como facilitadores o mediadores con experiencia en la tarea de resolver conflictos públicos - para ayudar en la identificación de los representantes de los actores múltiples y partes interesadas, y para ayudar a gestionar la creación de procesos de consenso y diálogo entre los actores múltiples.

Hay seis pasos en el proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) que funcionan mejor cuando son parte de un esfuerzo de construcción de consenso (ver gráfico adjunto). Los dos primeros pasos son para: 1) Entender los problemas (retos y desafíos) y los intereses en juego, y 2) determinar si es apropiado el proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI). Si la Búsqueda Conjunta de Información (BCI) procede; los cuatro pasos siguientes son para: 3) Definir el alcance y ámbito del proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI); 4) definir las preguntas precisas que deben abordarse y los métodos más apropiados para la producción de aportes técnicos útiles para la toma de decisiones de política pública; 5) ponerse de acuerdo sobre la manera cómo se utilizará los resultados del proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI); y 6) revisar los resultados preliminares del proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) y sus implicancias políticas antes de que se tomen decisiones finales. Cada paso implica estrategias de búsqueda y construcción de consenso. El consenso no implica necesariamente alcanzar unanimidad en un grupo, sino más bien, se necesita que una mayoría abrumadora sea compatible con cualquier acuerdo final (siempre y cuando todas las partes interesadas haya la tenido la oportunidad de expresar sus preocupaciones).

El Proceso de Búsqueda Conjunta de Información no es ajeno al sistema legal peruano, ni ajeno a las buenas prácticas implementadas en procesos y mesas de dialogo, cabe recordar que durante un proceso de dialogo en la región Tacna se utilizó un enfoque de búsqueda conjunta de información para elaborar el ‘Estudio de los recursos hídricos superficiales y subterráneos e infraestructura hidráulica para el Plan de Aprovechamiento en la Cuenca del río Locumba’ como resultado del acuerdo multiactor de la mesa de dialogo de Candarave y Jorge Basadre. En este caso, el Consorcio Rio Locumba y la Empresa Suez, sirvieron con peritos expertos externos consultor y supervisor, respectivamente para la elaboración de los estudios y plan de aprovechamiento, en base a los términos de referencia para el estudio elaborados por los representantes de la mesa de diálogo y aprobados por la Autoridad Nacional del Agua. La labor técnico-científica se desarrolló desde julio del 2014 y fue aprobado por la Autoridad Nacional del Agua mediante Resolución Directoral N° 008-2017-ANA-DCPRH en agosto de 2017. Este estudio fue viabilizado por el convenio de cooperación interinstitucional celebrado por por la ANA y representantes de las municipalidades provinciales de Candarave y Jorge Basadre, Juntas de Usuarios, la empresa minera y otros actores vinculados al agua, integrantes de la Mesa de Diálogo para abordar la problemática hídrica, ambiental y propuestas de desarrollo local.

En resumen, el Proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) se basa en tres premisas básicas. En primer lugar, los científicos y expertos técnicos deben interactuar con los actores interesados. Todos los participantes en forma conjunta deben definir las preguntas que deben responderse y estudiarse, analizar los posibles impactos de las respuestas alternativas a un problema, y pensar juntos acerca de la selección que debe hacerse, dadas las limitaciones en recursos y la incertidumbre científica. Los científicos deben participar en todas las etapas de este proceso. Los estudios científicos o técnicos deben estar organizados como parte de un proceso de construcción de consenso y dialogo que involucren a los representantes (autoseleccionados) de los actores interesados en la formulación de recomendaciones específicas para que sean luego presentadas a los decisores. Un Proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) bien diseñado y de alta calidad asegura a todos los actores interesados en el acceso a todas las formas de conocimiento, con lo que se construye confianza, lo cual es una condición esencial para que los actores puedan trabajar conjuntamente de manera exitosa.

El proceso de Búsqueda Conjunta de Información (BCI) crea un único texto que resume las conclusiones y recomendaciones e identifica las áreas en las que aún existen diferencias. Este proceso puede aumentar la capacidad de actores interesados que previamente eran partes en disputa para producir y analizar de manera conjunta información creíble. Es fundamental la utilización de un facilitador neutral con guías claras sobre el proceso.

SISTEMA DE DERECHOS Y OBLIGACIONES

Opción 2: Luego de evaluados y valorizados conjuntamente los daños, el Estado, en su condición de garante de derechos humanos debe asumir la reparación de daños causados por un tercero y compensar a los afectados, y luego repetir o exigir su devolución a la empresa minera responsable, de ser el caso, o puede demandarlo a través del sistema judicial.

Opción 3: Luego de evaluados y valorizados conjuntamente los daños, los afectados pueden recurrir al poder judicial a demandar la compensación de estos daños, cabe resaltar que la carga de la prueba habría sido alivianada al haberse evaluado y valorizado conjuntamente los daños a ser compensado.

Opción 4: Los afectados pueden recurrir al sistema judicial y demandar la compensación de daños en cuyo proceso se identificarían los daños, se valorizarían los mismos y se asignaría causalidad para aquel fin. Esta opción podría obstaculizar el ejercicio del derecho a la reparación del daño al mantener la carga de la prueba en el demandante.

Una posibilidad que integra el sistema de intereses y el sistema de derecho es emitir una norma para el sector minería con un procedimiento similar para definir la compensación de daños del sector hidrocarburos a través del ítem 4 del anexo 4 del Decreto Supremo No. 081-2007-EM. En este sentido, ante la generación de daños en el sector minería se podría aplicar un procedimiento que disponga lo siguiente:

Procedimiento para compensaciones por daños ambientales en minería

1.- La compensación por los daños ocasionados debe ser adecuada y realizada a la brevedad posible, para lo cual la empresa minera u operador minero deberá identificar a los afectados. Esta información será enviada a la OSINERGMIN.

2.- La empresa minera u operador minero debe identificar y hacer un inventario de los daños ocasionados a terceros, propiedades y al medio ambiente dentro de un período de 15 días desde la fecha en que se le comunica la existencia de daños o la fecha de ocurrido un incidente si fuera el caso. Esta información será entregada a la OSINERGMIN.

3.- La empresa minera u operador minero deberá valorizar, para realizar las compensaciones, los daños ocasionados, esta valorización deberá comunicarse al OSINERGMIN. La compensación debe acordarse con los afectados, sin embargo, es potestad de los afectados solicitar el apoyo de un mediador o facilitar tercero independiente, la Defensoría del Pueblo, la OGGS del MINEM o la Secretaria de Gestión Social y Dialogo de la PCM o la que haga sus veces para lograr un trato justo. Los costos de la utilización de mediador tercero independiente deben ser cubiertos por la empresa minera u operador minero a través de OSINERGMIN.

4.- En caso de que no se logre un acuerdo entre el operador y algún afectado, éste podrá acudir al Poder Judicial o arbitraje mientras tanto el operador deberá depositar el monto de compensación ofrecido en custodia.

5.- En caso de que no haya certeza de la identidad del demandante o la existencia del algún obstáculo de carácter legal, el monto de la compensación será depositada en cuenta susceptible de ser cobrada por el titular(es) reconocido(s) del área de la(s) propiedad(es) afectadas o damnificadas.

Esta posibilidad de establecer un procedimiento como el referido se ve reforzada por la obligación del Estado - Art 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humano - de adoptar disposiciones de derecho interno necesarias para hacer efectivo el ejercicio de derechos tal como el derecho a la reparación de los daños producidos por la violación de derechos humanos, como el derecho a vivir en un ambiente equilibrado libre de contaminación.

Es importante reflexionar que decirles a las comunidades posiblemente afectadas por daños ambientales, “vayan al poder judicial, asuman la carga de la prueba, y esperen algunos años para la reparación de sus daños para lograr la resolución de sus controversias a través del sistema judicial del país”, no es asumir un rol para la prevención de conflictos. Alguno podría reclamar, ¿Por qué el gobierno no implementa mejores mecanismos para la prevención y resolución de conflictos? ¿Por qué encasillarnos en soluciones ganador-perdedor que al final generan sentimientos de rencor y resentimiento en la parte perdedora? ¿Por qué no implementar soluciones de proceso que busquen la satisfacción de múltiples intereses y beneficios para todos?

Los conflictos complejos no pueden decidirse ni resolverse exclusivamente con el sistema de fuerza y poder o el sistema de derechos y obligaciones porque estas decisiones y soluciones generan ganadores y perdedores y no logran soluciones sostenibles. Los problemas y conflictos complejos necesitan soluciones sostenibles, inteligentes, creativas y legitimas que integren múltiples intereses, soluciones con las que ganen todos; y esto solo se logra a través del dialogo para la construcción de consensos con beneficios para todos cuidando el ambiente y contribuyendo al desarrollo sostenible de la población y el país. Si es posible transitar del conflicto hacia el desarrollo, si es posible transformar conflictos y construir relaciones de confianza, es fundamental utilizar los mecanismos y proceso pertinentes y tener el paradigma adecuado.

REFERENCIAS

ANA presenta estudio hídrico de la Cuenca del río Locumba

Consulta popular en Cuenca: ¿Cuál es la manera más sostenible de decidir? 

Convención Americana sobre Derechos Humano (pacto de San José)

Decreto Supremo No. 081-2007-EM, Ítem 4 del anexo 4

Defensoría del Pueblo, REPORTE DE CONFLICTOS SOCIALES N.° 185, Julio 2019 (p.27) Caso: Atupa y Antahurán y empresa minera Barrick Misquichilca S.A. sobre devolución del manantial Yarcok 

Estudio de los recursos hídricos superficiales y subterráneos e infraestructura hidráulica para el Plan de Aprovechamiento en la Cuenca del río Locumba 

R.D. N° 008-2017-ANA-DCPRH que aprueba el "Estudio de los Recursos Hídricos Superficiales y Subterráneos e Infraestructura Hidráulica para el Plan de Aprovechamiento en la Cuenca del Río Locumba, en la Región de Tacna”

Reparaciones Integrales - ¿Qué implica la “reparación integral” de las comunidades campesinas de Espinar afectadas por metales pesados? IDL en THEMIS -27 marzo, 2021, Juan Carlos Ruiz Molleda, y Maritza Quispe Mamani 

Sentencia 828/2020 en el Exp. 03799-2018-PC-TC, Loreto, Comunidad Nativa de Cuninico y otros 

Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de abril del 2021 (Exp. No.0001-2012-PI/TC) 

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humano en el Caso Velasquez Rodrigues Vs. Honduras de fecha 29 de julio de 1988 

Territorio y Desarrollo (TEYDE), empresa especializada que realizó valorización de daños