hasta siempre, Arturo Corcuera

Constructoras, Vecinos, Licencia de Construcción, Cambio de Zonificación y Mejores Procesos: ¿Lo justo o lo legal? ¿Se pueden incorporar un enfoque de beneficios mutuos en los procedimientos administrativos ante la autoridad local?

Publicado: 2017-05-21

Las construcciones, los proyectos de inversión y desarrollo deben ser seguros para la salud humana y producir beneficios a la comunidad donde se vaya a instalar el proyecto, pero las decisiones que se tomen sobre estos deben satisfacer el debido proceso, entendiéndose en términos legales como un proceso justo. El debido proceso asegura que las personas han sido tratadas de manera justa y que no se ha dado ventaja procedimental alguna a ninguna otra persona o institución.  

Las normas legales de diversos sectores y ambientales como las relativas a permisos y autorizaciones contienen disposiciones de contenido y procedimiento que intentan proteger a las personas y al mismo tiempo aseguras inversiones responsables como por ejemplo las normas vinculadas a los estudios de impacto ambiental. En este contexto que los inversionistas y desarrolladores de proyectos quieren saber si efectivamente las normas existentes serán respetadas y si sus inversiones de tiempo y dinero valdrán el esfuerzo. De la misma manera, los ciudadanos quieren saber que el futuro proyecto no será decidido sin darles una oportunidad justa de ser escuchados y que sus necesidades serán adecuadamente consideradas.

La notificación o proveer información de que se realizará un proyecto es normalmente recogido en la normatividad, pero si un grupo no es notificado o no es adecuadamente informado, esto genera dudas y sospechas de que sus opiniones y preocupaciones no so son valoradas y no serán consideradas. Notificaciones formales pueden satisfacer el interés del desarrollador del proyecto, pero pueden no satisfacer la noción comunitaria de justicia. Esto crea preocupaciones que podrían ser evitadas.

La percepción de justicia también depende de la perspectiva del actor interesado. Las normas y regulaciones del gobierno pueden ser vistas como que otorgan protección y empoderan a las personas para que tomen decisiones y asuman riesgos. Sin embargo, para que una decisión sea exitosa debe satisfacer los requerimientos legales del debido proceso, así como también, el sentido de justicia de la comunidad o población local. Si las decisiones no satisfacen ambos, los estándares legales y el sentido de justicia del debido proceso, pueden ser cuestionadas y su implementación limitada o bloqueada. Por lo general los cuestionamientos por el incumplimiento de un debido proceso tienen más probabilidades de éxito que los cuestionamientos sobre el contenido mismo de derechos.

Algunas acciones del gobierno pueden no violar el procedimiento legalmente establecido pero pueden violar la noción de justicia de una comunidad. El debido proceso puede ser seguido, pero la población puede creer que el gobierno ha abusado de su discrecionalidad para aprobar o denegar un proyecto controvertido. En situaciones en que la noción de justicia, no el debido proceso legal, es violada, la cura es política, no judicial. Quienes se oponen a una decisión injusta pueden iniciar una campaña política para elegir a nuevos líderes. De cualquier manera, sea como fuere, el caso es que ambos son importantes componentes en controversias y conflictos vinculados a proyectos de inversión y desarrollo, tanto el debido proceso con sus requerimientos legales y como la expectativa pública o la expectativa de la población, los gobernados.

Esta distinción entre lo que es el debido proceso legal y lo que es un proceso justo es muy importante en decisiones controvertidas. Un proceso justo tiene mayores probabilidades de ser efectivo antes decisiones controvertidas que un proceso que cumple con los mínimos requerimientos legales. Si las partes o la población no se siente incluida ni escuchada, muy probablemente la población alzará su voz de protesta y se opondrá a la decisión a través de cuestionamientos políticos o legales. En estas circunstancias, decisiones controvertidas puedan salirse de control a menos que el gobierno utilice procesos que satisfagan el sentido de justicia de las partes interesadas. Un proceso incorporando un enfoque de beneficios mutuos puede generar el espacio para producir este sentido de proceso justo.

¿De qué manera el debido proceso legal puede incorporar el enfoque de beneficios mutuos para complementar el procedimiento legal con el sentido de proceso justo?

Un problema común en los promotores, inversionistas, desarrolladores de proyectos, empresas constructoras y otros es creer que los procedimientos y requisitos legales establecidos son los límites máximos que un procedimiento debe adoptar, cuando en realidad, el proceso requerido es lo mínimo que los requisitos legales indican, no lo máximo. Sin embargo, la autoridad puede sugerir o requerir procedimientos adicionales para complementar, no para reemplazar, los procedimientos requeridos. ¿Acaso no se podrían mejorar procesos vinculados al otorgamiento de licencias de construcción o cambios de zonificación?

El enfoque de beneficio mutuo puede usarse antes, durante y después del procedimiento legal requerido, y puede satisfacer tanto el debido proceso legal como la noción de justicia (sentido de justicia) o el sentido de proceso justo.

Experiencias internacional previas de gobiernos y autoridades que han aplicado el enfoque de beneficios mutuos en sus procedimientos lo han hecho: Antes de iniciar un procedimiento; a medio camino luego de iniciado el procedimiento requerido; y, luego de que una decisión ha sido tomada en el procedimiento.

En este sentido, la inclusión del enfoque de beneficios mutuos al involucramiento de actores puede tomar la forma de procedimiento de pre-aplicación, expandir la notificación a otros actores interesados potenciales y varias reuniones informativas más allá de lo requerido como audiencia pública; por ejemplo algunos permisos municipales requieren que se envíe un plan conceptual de la propuesta de proyecto y la autoridad define si la solicitud puede ser controversial en cuyo caso la autoridad puede sugerir considerar un procedimiento de beneficios mutuos complementario desde el inicio del procedimiento (involucramiento temprano de actores). Este mecanismo puede prevenir conflictos. Otra municipalidad como la de Albuquerque (EE.UU.) requiere a los aplicantes convocar a una reunión pre-aplicación con los vecinos, este tipo de reuniones son facilitadas por terceros neutrales de un directorio que tiene la municipalidad, este tipo de norma declara que la municipalidad valora el dialogo antes de que el procedimiento debido y requerido se inicie.

Complementar los procedimientos requeridos con un enfoque beneficios mutuos también puede ocurrir después de que ha pasado la etapa de pre-aplicación o solicitud de permiso. Por ejemplo, comunidades locales han utilizado el procedimiento de revisión ambiental para involucrar a actores interesados adicionales a los identificados en un inicio o para definir el alcance de la revisión ambiental para decidir que asuntos se deben estudiar. Mecanismos o procesos de beneficios mutuos pueden utilizarse para involucrar a ciudadanos en las decisiones de definición del alcance del estudio. Este involucramiento puede ocurrir en el medio o durante el procedimiento requerido o por ejemplo se podrían utilizar “charrettes” durante el procedimiento de aprobación para incrementar el involucramiento de actores (Involucramiento en medio).

El enfoque de beneficios mutuos también puede aplicarse luego de que se haya tomado una decisión en el procedimiento debido, o incluso después de que una decisión ha sido impugnada o apelada. Por ejemplo en Massachusetts (EE.UU.), las partes que apelan una decisión tiene la oportunidad de acceder a un mediador antes de ser escuchados por el juez (Intervención tardía).

La evidencia demuestra que comunidades que complementan procedimientos en etapas tempranas tiene una mayor probabilidad de éxito y menos probabilidad de necesitar la ayuda de un mediador o facilitador profesional.

El problema con el involucramiento de actores y el enfoque actual en el Perú es que al parecer el sector privado (promotores y desarrolladores de proyectos) entiende que la participación ciudadana, el involucramiento de actores y el dialogo son solo un formalismo, parece que se pensara de la siguiente manera: “como el tema esta normado, cumplo con la norma y no tengo nada más que hacer, ya cumplí con mi obligación”, pero muchos no se dan cuenta que la participación ciudadana y el involucramiento con actores locales no es un punto más que se debe anotar y borrar de una lista de cosas que se deben hacer, tampoco es algo que se ejecute en un momento único, en realidad, es un proceso dinámico de interacción permanente que busca generar efectos en la satisfacción de intereses diversos con beneficios para todos.


Escrito por

Luis E. Ore Ibarra

Abogado Mediador Consultor Internacional en Negociaciones y Procesos de Consenso, Ex Presidente de la Sección Internacional de ACR (EE.UU.)


Publicado en

Inversión Sostenible

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