III. LOS TRES PROBLEMAS FUNDAMENTALES REFLEJADOS DESDE OTRA PERSPECTIVA

Estos tres problemas fundamentales de la situación actual y el abordaje de conflictos sociales en el Perú: Enfoque legalista, enfoque transaccional y la falta de alineamiento institucional también son reflejados en otros documentos, análisis y diagnósticos. Por ejemplo, la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas (2015) identifica los siguientes principales problemas sociales en el ciclo minero según sus etapas:

Después del otorgamiento de la concesión:

•Desinformación en la población del régimen jurídico que diferencia propiedad superficial y propiedad Estatal de los recursos del subsuelo.

• Negación del propietario del terreno superficial en aceptar el derecho del concesionario sobre el subsuelo otorgado por el Estado.

Etapa de exploración:

•Exagerada expectativa de la población a posibles beneficios de la actividad minera.

•Falta de información sobre los alcances de la actividad minera a desarrollar

•Contraprestaciones de las empresas a la población son percibidas como injustas.

•Redacción confusa de los compromisos dificultan su seguimiento.

Etapa de Explotación:

•Desconocimiento de la población sobre sus deberes y derechos como propietarios

•Falta de capacidad e información de la población para llegar a acuerdos justos sobre el uso de tierras.

•Incumplimiento de los compromisos sociales y ambientales.

•Contraprestaciones de las empresas a la población son percibidas como injustas.

Etapa de Cierre de Mina:

• Preocupación de la población por la pérdida de fuentes de trabajo

• Preocupación por la sostenibilidad de las actividades económicas que recibían el aporte de la empresa minera.

•Incumplimiento de parte del titular minero de los planes de mitigación o restauración ambiental.

• Incumplimiento de compromisos sociales y/o ambientales.

Otro documento que identifica estos retos y desafíos es el Reporte ORASI Consulting Group de Octubre del 2011 sobre el enfoque de negociaciones, enfoque de las relaciones comunitarias, la organización interna de empresas e instituciones y la cultura de aprendizaje y mejoramiento continuo que tuvo como propósito conocer la percepción de los diversos actores sobre la manera como las empresas y organizaciones vinculadas a proyectos de inversión extractivo-minero-energéticos se organizan, estructuran, procesan e interactúan internamente cuando abordan negociaciones y relaciones con comunidades locales y la manera como abordan y gestionan situaciones de conflictividad con comunidades locales. Si bien muchos factores externos pueden afectar la manera como las organizaciones proceden para abordar conflictos, también es cierto que las empresas e instituciones se pueden organizar internamente para responder a situaciones de conflicto y abordar sus negociaciones de manera constructiva, inteligente y sostenible.

Uno de los principales hallazgos de este trabajo fue la identificación del paradigma más utilizado para involucrarse en negociaciones e interactuar con diversos actores locales en la actividad extractiva en Perú. En términos generales, existen dos diferentes enfoques y formas de abordar las negociaciones. Existen las negociaciones basadas en posiciones y las negociaciones basadas en intereses.

Las negociaciones basadas en posiciones se caracterizan por verse como una competencia donde unos ganan y otros pierden, también conocido como “negociación distributiva o suma cero”, estas se caracterizan por presentarse demandas, ofertas, y contrademandas. Se ve la negociación como un juego de extracción o intercambio de concesiones para distribuir valor y en el mejor de los casos llegar a un “punto medio” entre las posiciones extremas donde se empezó la negociación. Una característica de este enfoque a las negociaciones es que las partes protegen y no comparten información. Estas negociaciones son antagónicas y las partes se ven como enemigos de bandos opuestos donde uno trata de vencer al otro.

Por otro lado las negociaciones basadas en intereses se caracterizan por verse como un proceso donde todos los involucrados pueden ganar, también conocido como “negociación integrativa o suma de sinergias”, estas se caracterizan por crearse las condiciones necesarias para un proceso colaborativo de solución conjunta de retos y desafíos. Se ve la negociación como un proceso donde las partes deben prepararse, generar y distribuir valor de manera eficiente, pensar en sorpresas predecibles y definir cómo abordar futuros retos y desafíos futuros, y definir mecanismos de seguimiento y monitoreo de acuerdos. Una característica de este enfoque a las negociaciones es que las partes comparten información a fin de tener claro que se está evaluando la misma información de manera conjunta a efectos de que ambas partes puedan tomar decisiones informadas. Estas negociaciones son colaborativas y las partes se ven como socios estratégicos donde ambos se ven lado a lado abordando el desafío de manera conjunta para tratar de vencer el reto que ambos tiene enfrente.

La gestión eficiente de negociaciones es la gestión eficiente de un proceso donde el objetivo es generar valor de manera conjunta y luego distribuir el valor generado de acuerdo a criterios objetivos que van más allá de la simple voluntad de las partes de manera tal que las partes sientan que ha sido un proceso justo donde ninguna parte sienta que se han aprovechado de uno, y un proceso que ha satisfecho sus intereses de manera más eficiente que las alternativas que se tenían fuera de la mesa de negociación.

Los hallazgos de este trabajo evidencian que las negociaciones, por lo general, se abordan de una manera tradicional y antagónica basada en posiciones generando “relaciones de control y cumplimiento comunidad-empresa” en una lógica de relación de dependencia y aprovechamiento, en lugar de “relaciones de cooperación y compromiso comunidad-empresa” en una lógica de relación de asociatividad y colaboración.

IV. OPORTUNIDAD DE MEJORES ENFOQUES DE INTERVENCIÓN CON LOS MARCS: LA MEDIACION Y LA FACILITACIÓN MULTIACTOR FRENTE A LA SITUACIÓN ACTUAL DE LA CONFLICTIVIDAD SOCIAL

Los problemas complejos – como las disputas relacionadas a proyectos de inversión - no son resueltos de manera eficiente ni sostenible a través del ejercicio del poder ni a través de la adjudicación de derechos en donde siempre hay ambos ganadores y perdedores. Los problemas complejos vinculados a proyectos de inversión y aprovechamiento de recursos naturales son mejor resueltos integrando y reconciliando los intereses de los múltiples actores involucrados Aquí radica la importancia de los MARCS para la solución de conflictos sociales.

Como explican Fierman y Plumb (2016), la mediación y la facilitación de diálogo son métodos de la gestión colaborativa de conflictos que están estrechamente relacionados. Ambos se tratan de métodos que utilizan un tercero - el mediador o facilitador – que, a nivel general, tiene el rol de ayudar a las partes a dialogar y negociar directamente para buscar soluciones que son mutuamente aceptables. Otras características claves de la mediación y la facilitación son: 1) la voluntariedad – las partes solo participan si quieren hacerlo, y pueden retirarse del proceso cuando quieran; y 2) el poder de tomar decisiones pertenece a las partes – ni el tercero ni ningún otro actor externo (por ejemplo, un árbitro o un juez) elige la solución o determina los términos de un eventual acuerdo, sino que las mismas partes lo hacen.

¿Cuándo debe ser factible utilizar la mediación y facilitación?

La utilidad de un tercero es fundamental para abordar algunos tipos de barreras típicas. Existen barreras organizacionales, institucionales y estructurales que afectan los procesos de negociación y resolución de conflictos. Esto puede ser por ejemplo, canales de comunicación restringidos, o desequilibro de poder y conocimiento técnico entre las partes, o la definición de representatividad y selección ad-hoc de actores para ser parte de un proceso. Otro tipo de barreras son las tácticas contraproducentes que puede utilizar uno creyendo que va a satisfacer sus intereses, por ejemplo asumir una posición extremadamente inflexible o utilizar tácticas difíciles. También existen las barreras psicológicas, entendiéndose como las barreras que nacen a partir de procesos cognitivos y motivacionales que sesgan percepciones de información, riesgos, prioridades y sensaciones de ganar/perder. Por ejemplo, es común que una parte rechace un acuerdo aunque sus términos sean favorables si no cumple con su percepción de lo que es justo. Un mediador o facilitador puede ayudar a abordar estratégicamente cada una de estas barreras., pero también hay circunstancias en las que el mediador más experimentado del mundo apreciar que puede ser no factible el éxito de un proceso de mediación multiactor.

¿Cuándo no deberíamos considerar factible utilizar la mediación y facilitación?

En las siguientes circunstancias se debe evaluar muy seriamente no proceder con un proceso de mediación mutliactor. Estas circunstancias reducen la factibilidad de éxito de un proceso de mediación multiactor:

 Si una o más de las partes claves no quiere participar, o cree que puede satisfacer sus intereses de mejor manera a través de otro tipo de proceso, no se

 Si no existen los recursos necesarios como financiamiento, tiempo o asistencia técnica para realizar el proceso

 Si no se puede definir claramente cuáles deben ser los temas que hay que abordar y quiénes deben abordarlos.

 Si los intereses de las partes están en contraposición y no pueden integrarse.

 Si el tercero que facilitara la mediación no es percibido como legítimo, imparcial y útil por todas las partes.

Siguiendo a Susskind, McKearnan, y Thomas-Larmer (1999), la responsabilidad del mediador o facilitador es gestionar el proceso de dialogo cuidando temas de contenido de la disputa, es decir cuáles son los temas de importancia para las partes y como diseñar un proceso para abordarlos. También debe cuidar temas relacionales, el mediador o facilitador debe construir confianza y mejorar la relación entre las partes o por lo menos lo suficientemente cordiales para dialogar constructivamente. El mediador o facilitador debe gestionar el proceso de dialogo de manera tal que se perciba que ha sido justo y productivo. ¿Cómo definir si un proceso es percibido como justo? Los profesores Susskind y Field (1996) explican que la justicia de un proceso puede ser evaluada haciendo algunas preguntas clave: 1) ¿Estuvo el proceso abierto a público escrutinio?, 2) ¿Se les dio a todos los grupos que querían participar una oportunidad adecuada para participar?, 3) ¿Se les dio a todos los grupos el acceso a la información técnica que necesitaban?, 4) ¿Se les dio a todos una oportunidad de expresar sus puntos de vista?, 5) ¿Las personas que participaron fueron responsables frente a los constituyentes a quienes representaba?, y 6) ¿Hubieron los medios para que a través de un proceso debido que quejas estas puedan ser escuchadas a la conclusión de la negociación?

¿Cómo está estructurado un proceso de mediación multiactor?

Cada proceso de mediación o facilitación de diálogo es distinto y debe adaptarse a las circunstancias del caso, pero este proceso colaborativo puede estar organizado en cuatro etapas:

 Evaluación del conflicto: Primero se debe hacer una evaluación independiente de la situación, los actores involucrados y sus intereses buscando aclarar los temas y la factibilidad de proceder con un proceso colaborativo. Esto es reflejado en un reporte en el que recomienda la mejor manera de proceder.

 Co-diseño del proceso: Los actores involucrados co-construyen un proceso para abordar la situación en base a una propuesta de proceso y plan de trabajo que el mediador ha elaborado en función de los hallazgos de la etapa previa.

 Negociación y diálogo directo: Luego de tener acordado el proceso, los actores pueden ser capacitados en negociación y dialogo para deliberar de manera eficiente. El mediador apoya a las partes con facilitar entendimiento y comunicación entre los actores, asegurándose que todos tengan acceso a la información que necesitan.

 Implementación y seguimiento: El mediador debe asegurarse que el valor generado en los acuerdos sean implementados efectivamente y que los compromisos asumidos sea ejecutado de manera exitosa, y diseñar mecanismos de monitoreo y seguimiento.

Es evidente la pertinencia de la mediación multiactor y la facilitación de procesos colaborativos en el marco de los MARCs para la solución de conflictos complejos como los conflictos sociales. Considerando el valor agregado que los mediadores y facilitadores como terceros imparciales e independientes pueden traer a la solución de conflictos sociales los gobiernos nacionales deberían apoyar la participación de mediadores profesionales para ayudar a facilitar estas conversaciones locales de una manera imparcial. Los gobiernos nacionales podrían cubrir los costos con el canon y regalías que las empresas mineras están obligadas a pagar por sus actividades, así como los permisos y licencias y autorizaciones requeridas para aprovechar los recursos naturales.

V. ¿QUE HACER FRENTE A ESTE DIAGNÓSTICO SITUACIONAL ACTUAL?(Continuara...)